徐某等虚开增值税专用发票罪二审刑事判决书

徐某等虚开增值税专用发票罪二审刑事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）泰中刑二终字第00105号

原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。

原审被告单位中矿（天津）物流有限公司。

诉讼代表人庞某。

上诉人（原审被告人）郑志刚。2012年4月28日因本案被取保候审，2014年9月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。

辩护人陈良，江苏银杏树律师事务所律师。

辩护人李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）徐某。2012年3月8日因本案被监视居住，同月12日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，2014年9月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。

辩护人史进，江苏国安泰律师事务所律师。

泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告单位中矿（天津）物流有限公司、原审被告人郑志刚、徐某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年9月29日作出（2014）泰海刑初字第171号刑事判决，原审被告人郑志刚、徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：2012年2月，被告单位副总经理即被告人郑志刚在无真实货物交易情况下，采取按发票票面额收取开票费的方法，通过被告人徐某及张某、肖某（均已判刑）中间介绍，收取人民币53万元，为泰州庆鑫金属材料有限公司、泰州锦辉金属材料有限公司虚开增值税专用发票9份，价税合计人民币10000032元，虚开税款数额合计人民币1452996.09元，虚开的发票因案发未抵扣进项税款。其间，被告人徐某从中获利人民币1万元。

案发后，被告单位和被告人郑志刚自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告单位退出赃款人民币53万元、被告人徐某退出赃款人民币1万元（以上款项暂扣于泰州市公安局）。

另查明，被告人徐某于2012年3月5日在唐山市被当地公安机关抓获并羁押于唐山市看守所，2012年3月8日被泰州市公安局指定居所监视居住4日。

上述事实，被告单位诉讼代表人庞某及被告人郑志刚、徐某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经当庭质证、认证的证人肖某、张某、卞某、高某、杨某的证言，泰州市公安局依法调取的开票资料、购销合同、开户许可证、企业法人营业执照、虚开增值税专用发票的复印件、中矿（天津）物流有限公司的企业法人营业执照、往来收据、高某的农行卡明细，泰州市公安局依法制作的扣押物品、文件清单、辨认笔录、公安机关情况说明，刑事判决书等证据证实，足以认定。

原审人民法院认为，被告单位、被告人郑志刚为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，被告人郑志刚系被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，均应依法惩处。被告人徐某介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。被告单位及被告人郑志刚犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪，是自首，分别依法从轻或减轻处罚。被告单位有退赃表现，酌情从轻处罚。被告人徐某归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法从轻处罚。被告人徐某有退赃表现，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款，第三十条，第三十一条，第六十七条第一、三款和第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位中矿（天津）物流有限公司罚金人民币三十万元；判处被告人郑志刚有期徒刑五年十个月；判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。

上诉人郑志刚及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、上诉人郑志刚的行为属于单位犯罪，参照上海相关规定单位犯虚开增值税专用发票罪的标准，其犯罪数额是较大，不是巨大；2、虚开发票未进行抵扣，没有给国家造成损失，社会危害性较小，建议对上诉人郑志刚判处缓刑。

上诉人徐某及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、一审法院对本案无管辖权；2、上诉人徐某的行为仅仅起辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚；3、虚开的发票未抵扣，没有给国家税款造成损失，社会危害性小，建议对上诉人适用缓刑。

二审审理期间，泰州市人民检察院提出如下意见：上诉人徐某介绍虚开的行为在本案中地位、作用相对较轻，且税款未实际抵扣，原审判决量刑相对失衡，建议对上诉人依法裁判。

二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，原审被告单位为他人虚开增值税专用发票，数额巨大；上诉人徐某介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大；上诉人郑志刚系原审被告单位虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员；其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。上诉人郑志刚犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法应当对上诉人郑志刚及原审被告单位从轻或减轻处罚。上诉人徐某应张某、肖某等人委托，介绍开票单位，获利较少，在共同介绍虚开行为中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告单位及上诉人徐某有退赃表现，可酌情从轻处罚。上诉人徐某归案后如实供述自己的罪行，主动接受财产刑处罚，依法可以从轻处罚。综合全案情节，可对原审被告单位从轻处罚、对上诉人郑志刚、徐某均减轻处罚。上诉人徐某系初犯，社区矫正机构自愿担负起监管职责，可给予其一定的考验期限。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，唯认定上诉人徐某的介绍行为在整个犯罪中的作用地位及对上诉人郑志刚、徐某的量刑不当，故本院依法改判。

关于上诉人郑志刚及其辩护人提出“根据上海相关规定，本案犯罪数额是较大”的上诉理由及辩护意见，本院认为，该辩护意见缺乏法律依据，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人郑志刚及其辩护人提出“虚开的发票未抵扣，没有给国家税款造成损失，社会危害性小，建议适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，本院认为，尽管本案虚开的增值税发票未抵扣，没有给国家税款造成实际损失，但综合考虑本案上诉人郑志刚经手虚开增值税专用发票数额巨大，非法获利数额等情节，不宜对其适用缓刑。该事实可在量刑时予以酌情考虑。

关于上诉人徐某的辩护人提出“本案一审法院无管辖权”的辩护意见，本院认为，根据刑事诉讼法规定，犯罪地法院对案件具有管辖权，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地。本案原审法院系犯罪地法院，具有案件管辖权。故对该辩护意见不予采纳。

关于上诉人徐某的辩护人提出“徐某的行为仅仅起辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚；虚开的发票未抵扣，没有给国家税款造成损失，社会危害性小，建议对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决主文中第一、四项及第二、三项中对被告人郑志刚、徐某的定罪部分，即被告单位中矿（天津）物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；扣押的涉案赃款予以没收并上缴国库；被告人郑志刚犯虚开增值税专用发票罪；被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪。

二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决主文中对被告人郑志刚、徐某的量刑部分，即判处被告人郑志刚有期徒刑五年十个月；判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。

三、上诉人（原审被告人）郑志刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年9月28日止。）

四、上诉人（原审被告人）徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴晓蓉

代理审判员　　祝年玺

代理审判员　　钱心璐

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　郑桂江

附录法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》

第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第二十五条共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻或者免处处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。