刑事辩护中运用刑法理论罪责刑相适应原则进行有效辩护

刑事辩护中运用刑法理论罪责刑相适应原则进行有效辩护

江苏国安泰律师事务所  史 进

2016年4月23日至27日，泰州市律师协会选派15名执业律师前往华东政法大学参加刑辩实用技能高级研修班学习。期间，华东政法大学教授、博士生导师刘宪权讲授的《刑事辩护与刑法理论》，如同醍醐灌顶，使我深受启发。

刘宪权教授讲座中倡导的《正确的刑法理论运用能加大刑事辩护的说服力》对律师办理刑事案件，进行有效辩护，具有十分重要的作用。

2014年我办理的徐某介绍虚开增值税专用发票1000万元案件，正是运用了《刑法理论——罪责刑相适应原则》的有效辩护，被二审泰州市中级人民法院采信，使得徐某从被一审法院判处有期徒刑十年，到二审法院改判有期徒刑三年，缓刑四年。该案的辩护成功，与刘宪权教授倡导的《正确的刑法理论运用能加大刑事辩护的说服力》完全吻合。

 徐某介绍虚开增值税专用发票，一审判处有期徒刑十年，二审改判缓刑

【案情简介】

2012年2月，中矿（天津）物流有限公司（以下简称“中矿公司”）副总经理郑某在无真实货物交易情况下，采取按发票票面额收取开票费的方法，通过被告人徐某及张某、肖某中间介绍，收取人民币53万元，为泰州庆鑫金属材料有限公司、泰州锦辉金属材料有限公司虚开增值税专用发票9份，价税合计10000032元，虚开税款数额合计人民币1452996.09元。虚开的发票因案发未抵扣进项税款。其间，被告人徐某从中获利人民币1万元。

【一审判决】

2014年9月29日，泰州市海陵区人民法院审理该案后作出（2014）泰海刑初字第171号《刑事判决书》，判决：被告中矿（天津）物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币叁拾万元；扣押的涉案赃款予以没收并上缴国库；被告人郑某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年十个月；被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。

郑某、徐某均不服一审泰州市海陵区人民法院刑事判决，提起上诉。

史进律师担任徐某二审辩护人，提出：“以国家税款实际遭受损失为依据，以《刑法》罪责刑相适应原则为准绳，对徐某应认定为从犯，应减轻处罚，并适用缓刑”的二审辩护意见，获得泰州市中级人民法院的采信。

【二审判决】

2014年12月15日，泰州市中级人民法院作出（2014）泰中刑二终字第00105号《刑事判决书》，判决：“……撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决主文中对被告人郑某、徐某的量刑部分，即判处被告人郑某有期徒刑五年十个月；判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。上诉人（原审被告人）郑某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。上诉人（原审被告人）徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。”

附：

泰州市中级人民法院（2014）泰中刑二终字第00105号刑事判决书

徐某虚开增值税专用发票上诉案二审辩护词

江苏省泰州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）泰中刑二终字第00105号

原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。

原审被告单位中矿（天津）物流有限公司。

诉讼代表人庞某。

上诉人（原审被告人）郑志刚。2012年4月28日因本案被取保候审，2014年9月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。

辩护人陈良，江苏银杏树律师事务所律师。

辩护人李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）徐某。2012年3月8日因本案被监视居住，同月12日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，2014年9月29日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。

辩护人史进，江苏国安泰律师事务所律师。

泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告单位中矿（天津）物流有限公司、原审被告人郑志刚、徐某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年9月29日作出（2014）泰海刑初字第171号刑事判决，原审被告人郑志刚、徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：2012年2月，被告单位副总经理即被告人郑志刚在无真实货物交易情况下，采取按发票票面额收取开票费的方法，通过被告人徐某及张某、肖某（均已判刑）中间介绍，收取人民币53万元，为泰州庆鑫金属材料有限公司、泰州锦辉金属材料有限公司虚开增值税专用发票9份，价税合计人民币10000032元，虚开税款数额合计人民币1452996.09元，虚开的发票因案发未抵扣进项税款。其间，被告人徐某从中获利人民币1万元。

案发后，被告单位和被告人郑志刚自动投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告单位退出赃款人民币53万元、被告人徐某退出赃款人民币1万元（以上款项暂扣于泰州市公安局）。

另查明，被告人徐某于2012年3月5日在唐山市被当地公安机关抓获并羁押于唐山市看守所，2012年3月8日被泰州市公安局指定居所监视居住4日。

上述事实，被告单位诉讼代表人庞某及被告人郑志刚、徐某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经当庭质证、认证的证人肖某、张某、卞某、高某、杨某的证言，泰州市公安局依法调取的开票资料、购销合同、开户许可证、企业法人营业执照、虚开增值税专用发票的复印件、中矿（天津）物流有限公司的企业法人营业执照、往来收据、高某的农行卡明细，泰州市公安局依法制作的扣押物品、文件清单、辨认笔录、公安机关情况说明，刑事判决书等证据证实，足以认定。

原审人民法院认为，被告单位、被告人郑志刚为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，被告人郑志刚系被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，均应依法惩处。被告人徐某介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。被告单位及被告人郑志刚犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，当庭亦自愿认罪，是自首，分别依法从轻或减轻处罚。被告单位有退赃表现，酌情从轻处罚。被告人徐某归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法从轻处罚。被告人徐某有退赃表现，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款，第三十条，第三十一条，第六十七条第一、三款和第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位中矿（天津）物流有限公司罚金人民币三十万元；判处被告人郑志刚有期徒刑五年十个月；判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。

上诉人郑志刚及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、上诉人郑志刚的行为属于单位犯罪，参照上海相关规定单位犯虚开增值税专用发票罪的标准，其犯罪数额是较大，不是巨大；2、虚开发票未进行抵扣，没有给国家造成损失，社会危害性较小，建议对上诉人郑志刚判处缓刑。

上诉人徐某及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1、一审法院对本案无管辖权；2、上诉人徐某的行为仅仅起辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚；3、虚开的发票未抵扣，没有给国家税款造成损失，社会危害性小，建议对上诉人适用缓刑。

二审审理期间，泰州市人民检察院提出如下意见：上诉人徐某介绍虚开的行为在本案中地位、作用相对较轻，且税款未实际抵扣，原审判决量刑相对失衡，建议对上诉人依法裁判。

二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。

本院认为，原审被告单位为他人虚开增值税专用发票，数额巨大；上诉人徐某介绍他人虚开增值税专用发票，数额巨大；上诉人郑志刚系原审被告单位虚开增值税专用发票犯罪中的直接负责的主管人员和直接责任人员；其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。上诉人郑志刚犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法应当对上诉人郑志刚及原审被告单位从轻或减轻处罚。上诉人徐某应张某、肖某等人委托，介绍开票单位，获利较少，在共同介绍虚开行为中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告单位及上诉人徐某有退赃表现，可酌情从轻处罚。上诉人徐某归案后如实供述自己的罪行，主动接受财产刑处罚，依法可以从轻处罚。综合全案情节，可对原审被告单位从轻处罚、对上诉人郑志刚、徐某均减轻处罚。上诉人徐某系初犯，社区矫正机构自愿担负起监管职责，可给予其一定的考验期限。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，审判程序合法，唯认定上诉人徐某的介绍行为在整个犯罪中的作用地位及对上诉人郑志刚、徐某的量刑不当，故本院依法改判。

关于上诉人郑志刚及其辩护人提出“根据上海相关规定，本案犯罪数额是较大”的上诉理由及辩护意见，本院认为，该辩护意见缺乏法律依据，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于上诉人郑志刚及其辩护人提出“虚开的发票未抵扣，没有给国家税款造成损失，社会危害性小，建议适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，本院认为，尽管本案虚开的增值税发票未抵扣，没有给国家税款造成实际损失，但综合考虑本案上诉人郑志刚经手虚开增值税专用发票数额巨大，非法获利数额等情节，不宜对其适用缓刑。该事实可在量刑时予以酌情考虑。

关于上诉人徐某的辩护人提出“本案一审法院无管辖权”的辩护意见，本院认为，根据刑事诉讼法规定，犯罪地法院对案件具有管辖权，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地。本案原审法院系犯罪地法院，具有案件管辖权。故对该辩护意见不予采纳。

关于上诉人徐某的辩护人提出“徐某的行为仅仅起辅助作用，应认定为从犯，应当减轻处罚；虚开的发票未抵扣，没有给国家税款造成损失，社会危害性小，建议对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决主文中第一、四项及第二、三项中对被告人郑志刚、徐某的定罪部分，即被告单位中矿（天津）物流有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元；扣押的涉案赃款予以没收并上缴国库；被告人郑志刚犯虚开增值税专用发票罪；被告人徐某犯虚开增值税专用发票罪。

二、撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决主文中对被告人郑志刚、徐某的量刑部分，即判处被告人郑志刚有期徒刑五年十个月；判处被告人徐某有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。

三、上诉人（原审被告人）郑志刚犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月29日起至2018年9月28日止。）

四、上诉人（原审被告人）徐某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴晓蓉

代理审判员　　祝年玺

代理审判员　　钱心璐

二〇一四年十二月十五日

书　记　员　　郑桂江

以国家税款实际遭受损失为依据，以《刑法》罪责刑相适应原则为准绳，对徐某减轻处罚，并适用缓刑

徐某虚开增值税专用发票上诉案

二审辩护词

泰州市中级人民法院刑事审判第二庭

尊敬的审判长、审判员：

 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，江苏国安泰律师事务所接受上诉人徐某的委托，我所指派律师史进作为本案徐某的二审辩护人，依法履行辩护职责。为了维护上诉人徐某的合法权益，履行辩护人职责，本着“以事实为依据，以法律为准绳”和“罪责刑相适应”的原则，提出如下辩护意见，建议合议庭予以采纳。

辩护人的辩护观点是：

一、案件审理程序方面，泰州市海陵区人民法院对本案无权管辖。

泰州市海陵区人民法院违反《刑事诉讼法》关于案件管辖的规定，程序错误，影响公正审判。本案应当撤销一审泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决，案件移送天津市静海县人民法院审理。

二、案件审理实体方面，泰州市海陵区人民法院认定事实错误。

1、徐某是中矿（天津）物流有限公司（以下简称“中矿公司”）单位犯罪的共同犯罪人之一。徐某受郑某之托，联络沟通中矿公司对外虚开增值税专用发票，仅仅是辅助行为。徐某的介绍行为与中矿公司的虚开行为是不可分割的整体，有明显的依附性，不具有独立性，因此，徐某是中矿公司单位犯罪的共同犯罪人之一。不宜对徐某按照介绍他人虚开增值税发票单独定罪处罚。从避免罪刑失衡的角度出发，将徐某的犯罪行为视为中矿公司单位犯罪中的共同犯罪人之一，也较为妥当。

2、徐某的犯罪情节轻微，系从犯，依法应当减轻处罚。徐某因贪图蝇头小利（1万元开票费），联络沟通中矿公司对外虚开增值税专用发票，其在本案中并未参与发票的开具、交付等关键犯罪环节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

三、案件量刑方面，泰州市海陵区人民法院违背刑法罪责刑相适应原则，量刑严重失衡。

1、中矿公司虚开的9份增值税专用发票未被泰州庆鑫金属材料有限公司、泰州锦辉金属材料有限公司抵扣进项税款，没有给国家税款造成任何损失，社会危害性小。

2、徐某应当认定为中矿公司单位犯罪中的从犯。泰州市海陵区人民法院违背刑法罪责刑相适应原则，对徐某判处有期徒刑十年，显然量刑过重。这与山东省枣庄市峄城区人民法院审理的同类刑事案件（介绍他人虚开增值税专用发票6691万元，税额972万元）“以国家税款实际遭受损失为依据，以《刑法》罪责刑相适应原则为准绳”，判决结果（判处有期徒刑三年，缓刑五年）相比，量刑明显不公。

综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第五条罪责刑相适应原则，建议二审法院在量刑时对徐某减轻处罚，并适用缓刑。

（一）案件审理程序方面

泰州市海陵区人民法院对本案无权管辖

第一、泰州市海陵区人民法院对本案无权管辖。一审法院严重违反《刑事诉讼法》关于案件管辖的规定，程序错误，影响公正审判。故本案应当撤销一审泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决，案件移送天津市静海县人民法院审理。

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”

2、本案的犯罪地为【天津市静海县】，而不是【泰州市海陵区】。中矿（天津）物流有限公司虚开的9份增值税专用发票未被泰州庆鑫金属材料有限公司、泰州锦辉金属材料有限公司抵扣进项税款。

3、本案是单位犯罪案件，被告单位中矿（天津）物流有限公司住所地为【天津子牙循环经济产业区】，隶属于天津市静海县人民法院管辖。

4、被告人郑某居住地为河北省唐山市丰南区大新庄镇双港村东街5排28号。

5、被告人徐某居住地为河北省唐山市开平区开平镇三街西新房8条1号。

辩护人认为：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，被告单位中矿（天津）物流有限公司、上诉人（被告人）郑某、徐某的犯罪地和居住地均不在泰州市海陵区，该案依法应由天津市静海县人民法院管辖。泰州市海陵区人民法院在未取得最高人民法院指定管辖的情况下，即对该案进行审理并作出判决，违反了《刑事诉讼法》关于案件管辖的规定，影响公正审判。故本案应当撤销泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决，案件移送天津市静海县人民法院审理。

（二）案件审理实体方面

泰州市海陵区人民法院认定事实错误

第二、徐某受中矿公司郑某之托，联络沟通中矿公司对外虚开增值税专用发票的行为，是中矿公司单位犯罪的共同犯罪人之一。

1、泰州市海陵区人民法院（2014）泰海刑初字第171号刑事判决书认定中矿（天津）物流有限公司的犯罪行为是单位犯罪。

2、本案中，中矿公司对外虚开增值税专用发票9份，价税合计10000032元，虚开税款数额1452996.09元。中矿公司收取开票费53万元。虚开增值税专用发票的主要受益人是中矿公司，徐某受郑某之托，联络沟通中矿公司对外虚开增值税专用发票，仅仅是辅助行为。徐某的介绍行为与中矿公司的虚开行为是不可分割的整体，有明显的依附性，不具有独立性，因此，徐某是中矿公司单位犯罪的共同犯罪人之一。不宜对徐某按照介绍他人虚开增值税发票单独定罪处罚。

3、从避免罪刑失衡的角度出发，将徐某的犯罪行为视为中矿（天津）物流有限公司单位犯罪中的共同犯罪人之一，也较为妥当。

第三、徐某的犯罪情节轻微，系从犯，依法应当减轻处罚。

１.从犯意的提起来看，不是徐某提起虚开增值税专用发票的犯意。

２.从犯罪动机来看，徐某参与犯罪仅是因为贪图蝇头小利（1万元开票费）。

3.从犯罪过程中的地位和作用来看，徐某仅是进行了介绍、沟通联络，未参与发票的开具、交付等关键犯罪环节。

4、《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

辩护人认为：徐某因贪图蝇头小利（1万元开票费），联络沟通中矿（天津）物流有限公司对外虚开增值税专用发票，其在本案中并未参与发票的开具、交付等关键犯罪环节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。

辩护人建议：二审法院认定徐某是中矿公司单位犯罪的共同犯罪人之一，是从犯。

（三）案件量刑方面

泰州市海陵区人民法院违背刑法罪责刑相适应原则，量刑严重失衡

第四、中矿公司虚开的增值税专用发票9份，没有被实际用于抵扣销项税，没有给国家税款造成任何损失，社会危害性较小。

中矿公司于2012年10月20日开具了增值税专用发票9份。2012年10月21日，中矿公司将虚开的9份增值税专用发票直接交付给张雷和肖津。该9份增值税专用发票于2012年10月21日被公安机关查获并没收，故而所有虚开的发票均未流入社会，更未被实际用于抵扣销项税，没有给国家税款造成任何损失，社会危害性较小。

第五、一审泰州市海陵区人民法院判处徐某有期徒刑十年，违背《中华人民共和国刑法》第五条罪责刑相适应原则，量刑显然过重。

这与山东省枣庄市峄城区人民法院审理的同类刑事案件（介绍他人虚开增值税专用发票6691万元，税额972万元） “以国家税款实际遭受损失为依据，以《刑法》罪责刑相适应原则为准绳”，判决结果（判处有期徒刑三年，缓刑五年）相比，明显不公。

首先：《刑法》规定了罪责刑相适应原则。

1、《中华人民共和国刑法》第五条规定：“【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

2、《中华人民共和国刑法》第六十三条规定：“【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。　　犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

3、《全面加强刑事审判工作为经济社会和谐发展提供有力司法保障》－－最高人民法院院长肖扬在第五次全国刑事审判工作会议上的讲话(节录) (2006年11月7日)“ (六)坚持罪责刑相适应，量刑适当……体现在刑事司法中，就是要做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。对犯罪分子判处刑罚的轻重，既要从量刑的公正性出发，与犯罪造成的客观危害性相适应，又要有利于罪犯改造成为新人，综合考虑被告人的主观罪责和人身危险性等因素，确定一个轻重适度的刑罚，做到不枉不纵。既要破除刑罚万能、重刑主义的思想，也要注意防止量刑无原则宽缓。要注重运用多种刑罚手段惩罚犯罪，特别是要高度重视财产刑的适用和执行，通过依法充分适用财产刑使犯罪分子受到经济上的惩罚，剥夺其重新犯罪的条件。对那些罪行较轻的初犯、偶犯特别是失足青少年犯罪，有条件的可适当多判一些缓刑、单处罚金等非监禁刑，以发挥社会和人民群众在教育改造罪犯中的作用。”

其次：泰州市海陵区人民法院在量刑时，根据1996年《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条规定的数额（即：虚开增值税专用发票税款数额50万元以上），判处徐某有期徒刑十年。该刑事判决违背了罪责刑相适应原则。

1、从形式上看，这样的判决并不违反罪刑法定原则。但是，“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义，那么可能会损害制法者的意图，甚至与其背道而驰。这就是所谓‘草率的’或者‘机械’法学。”质言之，如果根据《刑法》第五条规定的罪责刑相适应原则评判该刑事判决，不能不认为法院量刑畸重。

2、辩护人认为：上述司法解释距今已经18年，早已经不适合当前经济形势。只有符合利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款100万元以上；或者造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，才应当判处十年以上有期徒刑。

再次：最高人民法院2002年《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和上海市高级人民法院2000年《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》已经就危害税收征管罪系列案件的数额进行了调整。

例如1：最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2002]30号 第三条　骗取国家出口退税款5万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款50万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款250万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。　 第五条　具有下列情形之一的，属于刑法第二百零四条规定的“其他特别严重情节”：（一）造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；　（二）因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的；（三）情节特别严重的其他情形。

据此：只有骗取国家出口退税款250万元以上的或者造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；才判处十年以上有期徒刑。

例如2：上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》沪检发（2000）122号  39．刑法第二百零五条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。

　　虚开税款50万元以上不满100万元，属于“数额巨大”的起点标准。具有下列情形之一的，属于“其他特别严重情节”：

　　（１）因虚开发票致使国家税款被骗取30万元以上的；

　　（２）虚开的税款数额已达到前款规定的百分之八十以上并有其他严重情节；

　　（３）具有其他特别严重情节的。

　虚开税款100万元以上，属于“数额特别巨大”的起点标准。造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，属于“给国家利益造成特别重大损失”。

单位犯罪的起点标准为前四款各起点标准的５倍。

据此：单位犯罪案件，只有虚开税款500万元以上或者造成国家税款损失250万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，才判处十年以上有期徒刑。

最后：山东省枣庄市峄城区人民法院审理的同类刑事案件（介绍他人虚开增值税专用发票6691万元，税额972万元），“以国家税款实际遭受损失为依据，以《刑法》罪责刑相适应原则为准绳”，判决结果（判处有期徒刑三年，缓刑五年）实现了法律效果与社会效果的统一。

    1、山东省枣庄市峄城区人民法院（2012）峄刑初字第173号刑事判决书；（略）

2、山东省枣庄市峄城区人民法院（2014）峄刑重初字第1号刑事判决书；（略）

3、山东省枣庄市峄城区人民法院（2014）峄刑初字第41号刑事判决书；（略）

第六、对徐某减轻处罚，并适用缓刑，符合最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见。    

《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》五、坚持宽严相济，确保社会稳定规定：“18、当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。重视依法适用非监禁刑罚，对轻微犯罪等，主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能地给他们改过自新的机会，依法从轻、减轻处罚，对具备条件的依法适用缓刑、管制、单处罚金等非监禁刑罚，并配合做好社区矫正工作。”

综上所述，徐某因贪图蝇头小利，参与中矿公司虚开增值税专用发票犯罪，其犯罪情节较轻，是预备犯、从犯；中矿公司虚开的发票未抵扣税款，没有给国家税款造成任何损失，社会危害性较小；且无前科劣迹，是主观恶性不深的初犯、偶犯；归案后能主动坦白、积极退赃、自愿认罪，悔罪态度较好；在被取保候审及羁押期间，能遵纪守法，没有其他违法违纪行为。徐某上有年迈的父母需要赡养，下有未成年的女儿需要抚育。辩护人建议二审法院在量刑时对徐某减轻处罚，并适用缓刑。

辩护人：江苏国安泰律师事务所

                          律 师：史 进 

                       二〇一四年十一月二十六日