论非国家工作人员受贿罪的犯罪主体

 一、非国家工作人员受贿罪的罪名来源

2007年8月27日最高人民法院审判委员会第1436次会议、2007年9月7日最高人民检察院第十届检察委员会第82次会议通过，关于最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》的司法解释，将《<中华人民共和国刑法>修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)第7条中对刑法163条修正后的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，取代了原“公司、企业人员受贿罪”罪名。

《刑法修正案(六)》(对于163条)的修订，似乎只是涉及到犯罪主体范围的扩大，但由于犯罪构成是由法定的主、客观要件构成的一个有机联系的整体，其中一个要件的变化，必然会影响乃至于改变犯罪成立的界域及其相应的刑事责任，罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。

　  “两高”对这一罪名的确定，在贿赂犯罪的界域中明确划分了利用公共权利的受贿与利用非公共权利的受贿两种类型。由于在《联合国反腐败公约》中恪守腐败犯罪源于职务的本质，将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的犯罪主体：一级的受贿主体是公职人员；另一级的受贿主体是私营部门的领导或任何人员。受贿罪的实质就是实行权钱交易。由于公权力与私权力的性质不同，在受贿犯罪中利用权力受贿起到的作用其效果各异。因而犯罪的构成要件在内容上也不尽相同，鉴于此，对修正后的有关本罪的定义及犯罪构成要件，在原来的基础上有必要做一重新审视。　　 

    二、非国家工作人员受贿罪的概念 

　　根据《刑法修正案(六)》对刑法163条的修正内容和“两高”针对其内容所确立的罪名，本罪是指非国家工作人员利用职务之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，并收受贿赂数额较大，致使其单位利益遭受损失的行为。

其概念的特征在于：第一，本条所称的“单位”是在市场经济条件下生存，它更多的是作为经济实体脱离于公权力的控制和支配，生存于社会之中；第二，本条所称的“单位”是指依法成立并独立享有民事权利，承担民事义务的经济实体，并不局限于公司、企业，突破了原《刑法》条文中仅指公司、企业之限制；第三，行为人接受贿赂的行为与其利用职务或者利用在单位从业的身份之便，为他人谋利益，具有刑法上的因果关系；其四，收受贿赂数额较大要达到法定标准且损害了单位利益。

三、关于本罪主体及有关主观方面若干问题的探究 

    (一)对公司、企业、其他单位工作人员的认定 

　　从类型上划分，主要有两种类型：一类是从事管理职责的工作人员；另一类是从事具体工作的职工。这在第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》第九条中关于公司受贿主体，就明确规定是公司董事、监事或者职工。因此，不能把本罪的工作人员狭义地理解为仅仅是具有管理职能的人员。　　 

　　(二)对其他单位的工作人员的理解 

　　本罪犯罪主体与受賄罪的主体一样都要依附一定单位作为基础，即为某一单位的工作人员。那么“单位”作为刑法中的一个概念，应如何界定?对此问题的探讨，直接影响到本罪中“其他单位”的范围确定问题。刑法中关于单位的界定范围应以刑法总则有关单位犯罪的具体规定(刑法30条的内容)的内容为依据，不能任其对该概念的外延进行扩大或缩小。《刑法》第30条明确规定了单位的外延有五种形式，即公司、企业、事业单位、机关、团体。就本罪主体非国家工作人员的性质而论，显然，这里的“机关”不属本罪的单位之列。根据《刑法》第93条第2款的规定，国有公司、企业、事业单位、团体等单位也应不属此列。因此，本罪的“其他单位”作为与公司、企业相并列的社会组织，应是非国家财政拨款或者来自非国有资产的事业单位和团体。这是界定本罪“其他单位”外延的法律依据。所谓“事业单位”，实质包括从事新闻、出版、广播、电影、电视、曲艺、教育、科技、卫生、体育等事业单位。所谓“团体”，是指各种群众团体组织，包括工会、各种协会、宗教团体、基金会等。有学者在肯定单位不受所有制限制的同时，认为个体经济也可以成为刑法中的单位，是没有法律依据的。 

　　 1、如何界定国有公司

所谓国有公司，根据《公司法》的规定，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。

 如果是国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司，则不管国有资产占多少比例，持有多少股份，这种股份有限公司、有限责任公司的财产所有权性质均不能视为国家所有。这是因为，公司财产属于法人财产。公司成立以后，当国家、集体个人作为出资者将自己的财产交给公司并换回公司的股份后，只按其持有股份的多少享有资产受益、重大决策和选择管理者等股东权利；同时，公司在将股份交付股东后，就享有了对该财产的占有、使用、收益、处分的权利，即法人财产权。因此，无论由谁作为出资者，即使是国家，甚至国家出资很多，国有资产占所有出资的比例很高，在其出资后，都将丧失对其出资的控制权，所有出资都将成为公司的法人财产，国有资产的所有权转变为股份有限公司的股权。公司的法人财产不同于任何出资者的财产，公司法人财产的性质不由任何出资者的性质所决定，属于独立的公司法人财产。另外，不能以股东在公司持有股份的多少或者出资数量的大小来决定是否控股、进而决定公司的性质和公司财产的性质。因为股东对一个股份有限公司是否控股，关键看该公司具体的股权结构：有的公司股东占有50%以上的股权才能控股，但公众公司即上市的股份公司可能只需要30%的股份就能控股，有的甚至只要10%或不到10%的股份就可以控股。而且，即使是国有资产控股，也还有大量的非国有股份，以国有资产的控股来决定股份有限公司的国有性质以及公司财产的国有性质是不科学的。

 最高人民法院在2001年5月23日作出的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复 》中明确答复：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪处罚。该批复明确了国有资本控股、参股的股份有限公司，不是国有公司，国有资产就是达到99%都不行，只要有部分是非国有的资本就应当认定为非国有的公司。既然是非国有的公司，公司的工作人员就不能认定为是国家工作人员，除非是国家机关或者国有公司委派到非国有的国有资本参股的股份有限公司从事公务的人员。

如中国石油化工股份有限公司成立后，在境外和境内发行股票，国有股占60%以上，其公司股权中含有外资股和社会公众股，因此中国石油化工股份有限公司属国有资本控股公司，不属国有独资公司；中国石油化工股份有限公司由于出资设立了中国石油化工销售有限公司，中国石油化工销售有限公司股份中必然也含有外资股和社会公众股，因而也不属国有独资公司，属于国有资本控股公司，而非国有独资公司。如不是国有公司，不属于国家工作人员，不具备构成受贿罪的主体要件。　

2、证明公司性质的证据的标准

在判断公司是否为国有公司的过程中，有一个问题需要引起重视，用以证明公司性质的证据是否符合要求？当职务犯罪案件移送到法院后，首先要审查证明被告人主体身份的证据，其中包括证明被告人所在公司是不是国有公司的证据。在审查此类证据的过程中，应注意以下两个问题：

（1）当被告人所在公司为子公司或分公司时，要注意查清其总公司或上级公司的企业性质。有很多中央、外地驻江苏公司，这些公司的总公司在北京或外地。有很多公司进行了改制，有的公司过去为国有企业，经过改制，成为股份有限公司，但是这种改制是在总公司进行的，子公司、分公司的人员对于公司性质的变更并不清楚，这些人可能还认为自己是国有企业的工作人员，犯罪后供述自己是国有公司职工，侦查部门往往出于省事、省钱等原因，只注意在本地收集证明企业性质的证据，不愿去外地调取其总公司性质的证据，这样做有可能会导致案件定性错误。因此，在审查涉及子公司、分公司性质的问题时，不仅要有证明子公司、分公司企业性质的证据，而且，还要有证明其总公司或上级公司企业性质的证据。企业的改制过程中有些问题是很复杂的，只有从源头上查起，追本溯源，彻底查清总公司、子公司、分公司投资情况，理清总公司与子公司、分公司的关系，按谁投资、谁所有、谁收益的原则，确定被告人所在公司的性质。

（2）用以证明公司、企业性质的证据必须是工商行政管理机关的工商档案等书证。工商行政管理机关是国家管理公司、企业注册、登记的行政机关，具有对公司、企业资金的投入、证明文件、经济性质的审查责任，并有相应的登记标准。其核发的营业执照是合法有效的，公司、企业凭营业执照进行经济活动。如果侦查部门让被告人所在公司出具证明材料证明，该公司是国有公司还是非国有公司，有的甚至由该公司的某个部门出具证明材料来证明该公司的性质，这些证据的证明力往往是有限的、片面的，或者是极其不负责任的。如果仅仅凭借这些公司出于某种原因证明该公司是国有公司就作为定性依据，那么过几年，如果又证明该公司是非国有公司，那么，是不是以前所判的案件就是错案。由公司的某个部门出具证明材料证明公司的性质也同样存在这样的风险，过一段时间，其他部门出具相反的证据，又该怎么办。所以，证明公司业性质，必须要到工商行政管理机关调取工商档案等书证，查清公司的性质、资本结构、投资情况以及资本的变更情况。

（三）“非公”性是非国家工作人员受贿罪主体的根本属性　　

判断该罪主体的性质，有两个标准：一是所有制标准，二是看该主体是否“从事公务”。对于非国有公司、企业单位受贿行为的判断，实践中争论较少。然而，国有公司、企业在商业领域中受贿行为的定性，理论界一直存在着异议。

国有企业在日常经营管理方面，体现更多的私法性，政企分离改革使经济活动与管理职权分离，国有公司、企业人员在经济活动中与私营企业一样以获取公司、企业经济利益为唯一目的；另一方面，国有企业在组织与活动所适用的法律方面，公法性质较强，国有公司企业中的工作人员，负有保护国有资产、防止国有资产流失的公共职责。《刑法》第163条第3款之所以将国有公司、企业人员在经济往来中的受贿行为单独列出，规定按照公职受贿罪来定罪处罚，就是考虑到我国目前国有公司、企业还行使着国家的经济管理职能。

（四）民办非企业人员只能以非国家工作人员论

随着经济体制改革的深入，参与市场交易主体的身份逐渐变得复杂。比如，大量民办学校、民办医院的成立。这些民办非企业单位既不是政府组织，也不是公司、企业组织，也不是非政府组织。根据国务院１９９８年１０月颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。由此可见，民办非企业单位的性质“非公亦非私”，是一种适应社会发展的需要而在我国出现的特殊企业类型。

我国刑法按照所有制的性质将贿赂犯罪的主体予以划分。“国”字头的单位人员受贿，按照受贿罪定罪处罚；“私”性质的单位按照非国家工作人员受贿罪处罚。

民办非企业人员只能以非国家工作人员论。随着经济体制改革的深入，参与市场交易主体的身份逐渐变得复杂。

（五）非国有公司、企业不存在单位受贿形态

《刑法》第163条第2款明确规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，构成非国家工作人员受贿罪。因此，非国家工作人员受贿罪处罚的是公司、企业中索取或收受贿赂的个人，而不处罚其所在的单位。

　　有人认为，《刑法》第164条第2款专门规定了单位对公司、企业人员行贿罪及其处罚，以及刑法分则第八章的单位行贿罪、单位受贿罪。但刑法应当同时规定公司、企业受贿罪，实践中，公司、企业人员可以构成非国家工作人员受贿罪，而作为单位的非国有公司、企业等，不可能存在受贿的情形。在经济往来中，非国有单位的性质决定只有折扣（或明扣）的可能，没有回扣的存在空间。非国有单位为追求同种类而价格低廉的商品，会在交易过程中尽量压低商品进价，因此折扣是通常被采纳的方法。而账外暗中方式索取或收受的回扣在非国有单位作为买方的情况下，是根本没有必要存在的。非国有单位的性质排除了小集团存在的可能，只有个人利益与公司整体利益的冲突。因此，在经济往来中，收受贿赂的只能是个人。个人为了谋求个人经济利益，非法收受回扣、手续费，损害了公司的利益的，只能以非国家工作人员受贿罪处理，非国有单位自身不可能收受贿赂。这也是非国有单位与国有单位在商业受贿主体方面的差异。

　　我们还可以参照作为美国法人刑事责任理论基础的“仆人过错主人负责”的原则对此加以说明。根据这一原则，法人作为整体被追究刑事责任需要满足三个条件：一是法人代理人的行为构成犯罪，并且这一犯罪是在法人名义下实施；二是法人代理人的行为是在该代理人的职权范围内实施；三是该代理人的犯罪活动得到法人最高决策机构的批准或者默许，意图为法人谋取利益。对照以上三个条件，可以说明非国有单位不可能成为受贿罪的主体。

　　首先，作为收受贿赂的采购员（以采购员为例说明）收受回扣、手续费等，是以个人的名义实施，而并非以单位的名义实施。其次，采购员收受回扣、手续费的行为已经超出了法人代理人的职权范围。采购员代理企业购买商品，是建立在代理法律关系基础上的。也就是说，企业是被代理人，采购员是代理人，采购员在企业的授权范围内以企业的名义进行市场交易，法律责任理应由被代理人企业承担。但是采购员账外暗中收受回扣、手续费的行为，事实上已经超出了代理法律关系的范畴，其行为触犯了法律，为法律所禁止。最后，采购员收受回扣、手续费的行为不会得到法人最高决策机构的批准或者默许，因其是为获得个人私利。实践中，采购员受贿行为违背了雇员对雇主的忠实义务，违反了企业内部的管理秩序，其行为同时也违反了公平竞争的市场交易秩序的要求。因此，采购员商业受贿的行为是其个人行为，构成商业受贿犯罪的主体也是其个人，而不是单位。"非公"性是非国家工作人员受贿罪主体的根本属性。判断该罪主体的性质，有两个标准：所有制标准和该主体是否"从事公务"。　　

综上所述：非国家工作人员受贿罪的主体与受贿罪的主体有着许多不同的地方，由于企业的性质在确定犯罪主体身份时有着至关重要的作用，故在办案时应当慎重对待。

作者：吴建明，江苏国安泰律师事务所副主任律师